[32]截至2016年3月，全国已确定214个设区的市、自治州、地级市可行使地方立法权，占到总数271个的79%。

过去被审查，今天成为依据。法院审查法律的合宪性，并无假定司法权高于立法权的含义。

以前设区的市只有规范性文件制定权，按照《行政诉讼法》的规定，法院有不予适用的权力，这可以算作对地方的制约。此时，地方性法规就不是必须适用的依据了，而是可以被审查的参照了。[43]所以，不但要强调法院相对于外部的独立，同时要强调法院内部审判独立，不能让行政管理影响到审判职能。[44]参见乔晓阳：《中华人民共和国立法法讲话》(修订版)，中国民主法制出版社2000年版，第34页。[34]参见乔晓阳：《〈中华人民共和国立法法〉导读与释义》，中国民主法制出版社2015年版，第244页。

当法院的人财物被地方控制的时候，独立行使审判权只是奢望。这一立场不是第一次出现，早在1993年，最高人民法院在《关于人民法院审理行政案件对地方性法规的规定与法律和行政法规不一致的应当执行法律和行政法规的规定的复函》中指出，《福建省实施〈中华人民共和国渔业法〉办法》的规定与《渔业法》规定不一致，进而一般性地要求，人民法院审理行政案件，对地方性法规的规定与法律和行政法规的规定不一致的，应当执行法律和行政法规的规定。同时，行政机关在适用该条款时应当遵循的程序尚有进一步完善的空间。

前文述及的刘波宁诉任丘市住房和城乡建设局案即属于此类案件的典型与其追求完全杜绝权利不当行使这一不切实际的目标，不如以包容的心态接纳这种冲突，在制度实施中力求在申请人、行政机关、法院之间达成到一个微妙的平衡，这种接纳与平衡又何尝不是法治的一种追求。在这之前，由于没有明确的依据，法院多是在裁判中否定案件诉的利益，而诉的利益否定一般认为并不属于案件实体问题，应当用裁定而非判决，所以大多数案件采用裁定的方式。第四，行政机关不予处理之前应当已经履行了相应的义务且不应属于行政机关主动公开的信息范围。

[[18]]但是，对于标准和程序的明确并非易事，单纯经验主义的总结可能背离法治要求，侵害申请人合法权益，同时给行政机关带来法律风险。以判决的形式裁判此类案件，逻辑上更为顺畅，也更加符合当下的制度安排。

[[5]]参见《最高人民法院公报》2015年第11期。[[39]]参见江必新：《新行政诉讼法专题讲座》，中国法制出版社2015年版，第258页。应当说，除非特殊情况存在，一般不鼓励法院主动调取证据。在《条例》修订后，理顺了行政机关和法院在规制不当申请中的关系，使规制申请人不当申请权有了明确的规范依据，明确了应当以行政机关在行政程序中对不当申请进行规制为主，法院回归了中立的地位。

第三，行政机关需要对申请人说明的理由进行审查，并分情况进行处理。案件上诉后，二审法院在裁判中并未对李治国的行为是否构成滥诉进行讨论，只是认为省政府行为并无不当，且认为本案属于申请被告履行法定职责或给付义务理由不成立，应当判决驳回诉讼请求，一审法院裁定驳回起诉不当，应予纠正，但由于一审法院的结论不影响当事人的实体权益，二审法院明确为了减少诉累，节约司法资源，不再指令继续审理，裁定驳回上诉，维持原裁定。在曾文宣诉武汉市自然资源和规划局案[[14]]中，行政机关已经对申请人申请的信息予以答复，申请人仍然向行政机关申请，法院认定行政机关适用《条例》第35条具有合法性。(二)行政机关适用《条例》第35条的程序 行政程序在行政行为中的重要作用毋庸置疑，田永诉北京科技大学案也已经明确了对行政行为审查采用正当程序的标准，甚至在当下热烈讨论的行政法典制定中，有学者指出应采取程序主义进路，[[25]]方能达到兼顾实体与程序的良好效果。

由地方机关制定标准是由于政府信息公开申请呈现出较强的地域性特征，东部地区较多，中西部地区较少。同时，在此类案件中，法院应当采用何种裁判方式，是判决还是裁定，这是关乎法院在规制不当申请中是应当采取主动规制还是中立审查的模式，有必要进行详细研究。

注释: [基金项目]2018国家社科基金青年项目政府信息公开诉讼诉的利益认定标准实证研究（18CFX026），主持人：董妍。从对规范及既有裁判的研究，可以认为现行规定将对不当申请的规制置于行政程序中，应当主要由行政机关来完成，法院应当在裁判中严格遵守中立者的定位，包括非必要不主动调取不当申请行为的证据以及恰当裁判方式的选择。

当然，这并不意味着定量分析在该领域中一直不可能实现，上述分析思路在实践中样本足够充足之后，可以考虑在不同领域或者不同地区进行定量分析，或者能够抽象出具体的数字标准。二是应当由何机关以何形式将该标准制度化。从法律依据上说，为了防止出现个别法院迁就行政机关而滥用调取证据权力，[[38]]《行政诉讼法》第40条对法院依职权调取证据的目的进行了限制，即不能为证明行政行为的合法性调取被告作出行政行为时未收集的证据。一方面，对于规章而言，科学、合理地制定具体标准也是十分困难的，制定标准的难度并不能随着规范效力级别的升高而降低，相反，越是效力级别高的规范因其影响范围大，越是应当谨慎。通过考察上述裁判对这一条款的适用，发现以下问题值得进一步探讨： 第一，关于《条例》第35条中明显超出合理范围。此外，当行政主体并未在行政程序中适用该条款，而是在诉讼阶段作为抗辩理由提出，法院是否可以采纳，或者法院能否直接适用该条款对原告的行为作出判断。

而在新《条例》实施后，适用第35条的126份裁判中有85份判决。关键词:  申请权不当行使。

结语 自政府信息公开制度实施起，行政机关与法院就受到不当申请行为的困扰，从陆红霞案到《条例》第35条的设置都是为解决这一实践问题而作出的应对。[[13]]出现频率统计，即在所研究的样本中，每个数字出现的频率不同，有的仅出现一次，有的出现多次，统计各数字出现的频率，可以反映出实践中法院认定哪个数字为明显超出合理范围的案件更多。

[[19]]同前注〔7〕，后向东书，第8页。按照《立法法》的相关规定，大部分接受政府信息公开申请的行政机关只有制定规范性文件的权限，而依据《行政诉讼法》第53条和《行政复议法》第7条的规定，相对人可以对此类规范在行政复议和行政诉讼程序中要求附带审查，然而一旦进入到附带审查程序，行政机关很难证明自己的标准是科学的、合理的，因为实践中的情况总是千差万别的。

因而，以定性标准暂时取代定量标准，待时机成熟以后再制定定量标准是当下较为可行的一种途径，在定性标准中，可以从以下几方面进行考量： 1.可获得性。但此种处理方式也因为缺乏实体法依据以及诉的利益标准不明确等原因遭到了诸多质疑。另一方面，如果行政机关制定的标准的效力层级是规范性文件，该标准有可能在复议和诉讼中面临合法性审查，且一旦进入到审查程序中，具体的数量标准很容易受到质疑，因为行政机关要证明自己制定的具体数量标准是合理的、科学的是十分困难的。这一条应当是法院行使调查取证权的基本原则，法院行使调查取证权应基于保护公共利益或保护相对人合法权益，不能用搜集来的证据证明行政机关行为的合法性，对行政行为合法性的证明是行政机关应当承担的义务，法院不能代为行使。

[[19]]这表明行政机关是政府信息公开制度实施的主体，除有特别规定以外，该制度的主体均应当是行政机关，从而将立法机关与司法机关排除在外。[[32]]参见刘莘、金成波：《〈行政诉讼法〉修改后的证据规定评析》，载《南京社会科学》2015年第11期。

刘波宁诉任丘市住房和城乡建设局案[[17]]中，行政机关认为申请人就同一信息多次、反复提出申请，且理由不合理，因此不予处理。进入专题： 《政府信息公开条例》第35条 政府信息公开 。

因为依据《行政诉讼法》第69条规定，在课以义务的诉讼和一般给付诉讼中，都适用判决驳回诉讼请求。因而，这两类主体制定标准均有一定的现实基础。

[[29]] 《行政诉讼法》第40条赋予了人民法院调取证据的权力，目的在于克服仅由当事人提供证据的缺陷和不足，提升案件审理效率。因此，司法审查介入的深度就显得尤为重要，完全流于形式的审查使行政行为得不到应有的监督，也与法治精神相悖，但法院频繁越过行政机关在诉讼中适用行政规则，也会破坏与行政权之间的分工与平衡，暗室审查和沃恩索引的核心理念即在于此。[[3]]参见肖卫兵：《论政府信息公开申请权滥用行为规制》，载《当代法学》2015年第5期。[[4]]我国2007年通过的《条例》由于缺乏相关实践经验，并未将此问题纳入到规范中，导致不能有效应对实践中的这一问题，给行政机关和法院造成了一定的压力。

如果行政机关在行政程序中没有收集申请人不当行使权利的证据，则其适用《条例》第35条便是缺乏事实和证据，不符合合法性标准。此外，长久以来，信息公开行政诉讼部分原告反复提起诉讼确实给行政机关和司法机关带来了较大的工作压力，法院裁定驳回起诉，从程序上否定原告诉权，旨在表明该类型诉讼请求不仅在实体上不能得到支持，而且是不值得动用国家司法资源来进行审查的，以此来劝退希望通过此种途径达到其他诉求的当事人。

[[26]]参见叶必丰：《行政法的体系化：行政程序法》，载《东方法学》2021年第6期。[[34]]参见刘巍：《行政诉讼证据制度中人民法院权力解析》，载《法律科学(西北政法学院学报)》2006年第2期。

换言之，不应让申请人承担行政机关未履行职责的不利后果，也不能因此免除行政机关的公开义务，这是任何人不应从自己的违法行为中获利这一古老法则的体现。这种可以预见的风险使得行政机关怠于行使此项职能，这也是目前鲜有行政机关制定该标准的一个重要原因。